I- Le principe : l’autorisation du bailleur n’est pas nécessaire lors d’une cession de fonds de commerce
Conformément à l’article L.145-16 du code de commerce, il est interdit de prévoir des clauses par lesquelles le bailleur s’opposerait à la cession du fonds de commerce. Toute clause comportant une interdiction de vendre le fonds de commerce est interdite.
Si le bailleur ne peut s’opposer à une cession de fonds de commerce, il en va autrement lorsque seule la cession de droit au bail est projetée par le commerçant.
Lorsque le commerçant cède son droit au bail seulement, le bail commercial peut prévoir que l’autorisation du bailleur est nécessaire afin que la cession lui soit opposable.
En effet, le bailleur est en droit de se protéger contre un nouveau locataire insolvable, ou encore contre une activité non autorisée dans le contrat de bail commercial.
En outre, la cession du droit au bail doit nécessairement été constatée par écrit (article 1216 du code civil).
C’est pourquoi, une clause peut être stipulée et prévoir que la cession d’un bail commercial ne peut se faire qu’avec la cession de l’intégralité du fonds de commerce.
En guise de résumé :
|
Cession du bail commercial Cession du droit au bail uniquement |
Cession du fond de commerce Cession des éléments incorporels (l’activité commerciale, droit au bail, de la clientèle, nom commercial) et des éléments corporels (meubles, stocks, etc.) |
|
| Position à l’égard du bailleur | Accord préalable du bailleur | Pas d’accord préalable du bailleur |
Toutefois, lorsqu’un locataire souhaite céder son droit au bail mais qu’une clause prévoyant que l’accord préalable du bailleur doit être recueilli, celui-ci ne peut pas s’y opposer pour des motifs discrétionnaires ou non motivés (Civil 3ème, 15 juin 2011, n°10-16233).
A défaut, le refus du bailleur peut être jugé comme abusif et dans ce cas, le locataire pourra agir à son encontre pour obtenir une indemnisation pour le préjudice subi.
II. Les garanties du bailleur lors d’une cession de fonds de commerce
Toutefois et même si le bailleur ne peut valablement s’opposer à une cession de fonds de commerce, le bailleur dispose de nombreuses prérogatives pour se protéger d’un cessionnaire insolvable.
Le bail commercial regorge de clauses « restrictives » qui en pratique rendent nécessaires l’agrément du bailleur.
Par ce biais, le bailleur peut imposer certaines règles. Sont ainsi valables les clauses suivantes :
- Le cédant doit être à jour de ses loyers et charges avant la cession ;
- Clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire (également intitulé « clause de garantie solidaire ») concernant le paiement des loyers et charges : cette garantie est désormais limitée à trois ans par l’article L.145-16-2 du code de commerce et tout clause contraire est réputée non écrite.
- Droit de préférence du bailleur : dans une telle hypothèse, le cédant est tenu de proposer en priorité la cession de son fonds de commerce au bailleur.
- Signification par voie d’huissier de l’acte de cession dans un délai d’un mois suivant la cession
- Convocation du bailleur à l’acte de cession 15 jours (ou un mois suivant la volonté du bailleur spécifiée dans le bail) avant la signature.
Par ce processus d’agrément, le bailleur pourra ainsi s’assurer que son ancien locataire est à jour de ses loyers et charges avant la cession, mais également que le cessionnaire exploitera bien la même activité commerciale que son prédécesseur dans le commerce.
Pour éviter tout conflit avec son futur bailleur, l’intervention de l’avocat est recommandée afin de vérifier scrupuleusement les clauses de cession insérées dans le bail commercial et se rapprocher du bailleur pour obtenir son agrément à la cession et certaines dispenses quant au formalisme imposé par le bailleur.
